196体育官方网站196体育官方网站第二百四十六条【侮辱罪】【诽谤罪】以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

　　通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。

　　2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤解释》）第1条第1款规定，明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事实诽谤他人”论。若认为诽谤罪是所谓复行为犯，实行行为是“捏造＋诽谤”或者“捏造＋散布”，则该司法解释规定属于类推解释。事实上，我国刑法理论通说一直认为，诽谤罪在客观方面表现为“捏造并散布某种事实”或“实施了捏造并散布某种虚构的事实”。

　　复数行为说存在缺陷：首先，如果诽谤罪的实行行为是复数行为，则意味着捏造行为是实行行为的一部分，那么开始实施捏造行为时就是着手，这难以被人接受。其次，认为诽谤罪的实行行为是复数行为的观点，必然导致案件处理不公平。最后，认为诽谤罪的实行行为是复数行为的观点，不利于保护利益。

　　单一行为说具有合理性：第一，《刑法》的目的是保护法益，故犯罪的本质是侵害法益；没有侵害法益的行为不可能构成犯罪，当然也不可能成为实行行为。第二，构成要件是违法类型，因此，只有表明违法性的要素才可能成为构成要件要素。第三，即使就单个人实施诽谤罪而言，通过比较所谓“捏造并散布”这种复数行为与“散布捏造的事实”这一单一行为，也会发现二者没有任何区别。第四，从语法上来说，将《刑法》第246条第1款中的“捏造事实诽谤他人”解释为“利用捏造的事实诽谤他人”或者“以捏造的事实诽谤他人”并非没有可能。第五，从比较法的角度来看，也不应将诽谤罪的构成要件行为解释为复数行为。

　　总之，诽谤罪的客观要件表现为以捏造（或者虚假）的事实诽谤他人。诽谤罪不是复行为犯，而是单行为犯，其实行行为只有以捏造的事实诽谤或者散布虚假的事实。因此，行为人故意将他人捏造的虚假事实由“网下”转载至“网上”，或者从不知名网站转发至知名网站，或者从他人的封闭空间（如加密的QQ空间）窃取虚假信息后发布到互联网，以及其他以捏造的事实诽谤他人的行为，都属于诽谤。《网络诽谤解释》关于“捏造事实诽谤”的解释属于平义解释，而非类推解释，具有正当性与合理性。

　　有观点认为，我国《刑法》第246条规定的侮辱罪与诽谤罪这两种侵害名誉的犯罪，区别在于行为人是否以捏造的事实毁损他人名誉。应该说，这种观点过于绝对。如果对象不是公众人物，所散布的事实不关涉公共事务，不管是真实的还是虚假的事实，只要有损他人名誉，就至少成立侮辱罪。也就是说，虽然成立诽谤罪要求必须散布的是虚假的事实，但不能认为散布虚假的事实，或者真实还是虚假难以查明的事实，就不能成立侮辱罪。质言之，只要散布有损他人名誉的事实，都能成立侮辱罪。

　　3．对于根据诽谤信息实际被点击、浏览、转发的次数定罪的司法解释规定，有无疑问？

　　根据《刑法》第246条第1款的规定，诽谤行为情节严重的，才成立犯罪。《网络诽谤解释》第2条第1项规定，同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上的，应认定为“情节严重”。有学者对此解释规定提出了批评：因其不周密的设计，会导致一个人是否构成犯罪或是否符合“诽谤罪”的标准并不完全由犯罪人自己的行为来决定，而是夹杂进其他人的行为推动（如“点击”或“转发”等），甚至最终构成犯罪与否要看他人实际点击或转发的次数。尤其应当引起注意的是，假如有一个人想使最初发布网络信息的行为人被惩治，只要“恶意”拼命点击或转发就可以了，这是否有“客观归罪”或“他人助罪”之嫌？因此，《网络诽谤解释》所导致的司法操作上的漏洞不仅不符合刑法基本原理，而且易被别有用心的他人所利用，从而引发出新的社会矛盾。

　　应该说，《网络诽谤解释》的上述规定并不存在主观归罪与客观归罪的问题。在网络世界，各种信息被点击、浏览与转发是相当正常的现象。既然如此，诽谤信息实际被点击、被浏览、被转发的结果，就必须归属于行为人的诽谤行为，如同行为人将淫秽信息上传到信息网络，他人可以随意点击196体育平台首页、浏览，因而可以肯定行为人传播了淫秽物品一样。同样地，只要行为人在网络上散布捏造的信息，就明知他人会点击、浏览或者转发。至于其散布的信息被谁点击、浏览或者转发，以及同一人是否可能多次点击、浏览或者转发，并不是诽谤罪的故意认识内容。而且，行为人对自己散布的虚假信息被他人点击、浏览或者转发，以及对被害人名誉的侵害结果，并不只是具有间接故意，完全可能具有直接故意。

　　《刑法》第98条规定：“本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。”显然，本条只是规定了告诉主体，并没有规定“告诉”与“处理”的含义。一直以来，我国刑法理论与刑事诉讼法理论的主流观点都认为，“告诉才处理”是指被害人向人民法院自诉才审理。也就是说，“告诉才处理”中的“告诉”是指被害人自诉，“处理”是指人民法院的审理，因此，“告诉才处理”就是被害人向法院自诉才审理。

　　但是，这样的理解存在明显的缺陷：首先，将“告诉”限定为被害人向法院自诉，有违反平等保护原则之嫌。其次，将“告诉”限定为被害人向法院自诉，意味着被害人在起诉之前就必须明确认识犯罪性质。然而，许多犯罪之间的界限并不清晰196体育平台首页，即使是公安、司法机关，也经常难以区分侵占罪与盗窃罪、侮辱罪与强制侮辱罪、诽谤罪与诬告、虐待罪与故意伤害罪，对于并非法律专业人士的被害人而言更不待言。最后，将“告诉”限定为被害人向法院自诉，意味着被害人必须收集到确实、充分的证据，达到排除合理怀疑的程度。然而，在绝大多数案件中，被害人都不可能做到这一点。尤其是利用互联网实施的诽谤行为，使被害人名誉的毁损更为严重，在实践中也不罕见，但被害人几乎不可能查明行为主体，因而不可能向法院起诉。

　　应当认为，“告诉才处理”是指只有被害人向公安、司法机关告发或者起诉，公安、司法机关才能进入刑事诉讼程序，“告诉才处理”强调的是“不能违反被害人的意愿进行刑事诉讼”。在行为原本（可能）构成犯罪的前提下，只要被害人表达进入刑事诉讼程序的意愿，公安、司法机关就应当进入刑事诉讼程序。对此，可归纳如下：其一，被害人不告发的，公安、司法机关不得进入刑事诉讼程序。其二，被害人向公安机关告发的，公安机关应当立案侦查；事实清楚，证据确实、充分的，应当移送人民检察院审查起诉。其三，被害人向人民检察院告发的，人民检察院视情况，或者要求公安机关立案侦查，或者提起公诉。其四，被害人向人民法院起诉的，人民法院应当受理；人民法院认为证据不足的，应当视情况驳回起诉、建议被害人撤诉、宣告无罪或者移送公安机关立案侦查。与之相应，在任何阶段，只要被害人撤回告诉，公安、司法机关就应当撤销案件，作出不起诉决定或者终止审理、宣告无罪。显然，“告诉才处理”与以节省司法资源为宗旨的自诉存在本质区别。因此，在遭受网络诽谤的被害人不愿意追诉的情况下，公安、司法机关不得主动追诉；在被害人没有证据却愿意追诉的情况下，可以通过公诉解决被害人不能收集证据的困难；在被害人具有充分证据且愿意追诉的情况下，也可以采取自诉的方式。据此，《刑法修正案（九）》也没有必要在《刑法》第246条中增加第3款的规定。

　　一般来说，抽象危险犯都是侵犯重益的重罪，如犯罪、药品犯罪、食品犯罪、毒品犯罪。之所以国内外刑法理论公认侮辱、诽谤罪是所谓抽象危险犯，就是因为名誉是否受到毁损，受到多大程度的毁损，难以具体衡量，只要根据人们的一般生活经验，认为行为具有毁损他人名誉的危险即可认为行为构成侮辱、诽谤罪，这正是抽象危险犯的判断方法。

　　张明楷教授认为，网络诽谤属于持续犯（继续犯）。虽然行为人将捏造的毁损他人名誉的事实散布到网络上就构成既遂，但只要行为人不删除其所散布的内容，对被害人名誉的侵害就处于持续过程中，而且由于越来越多的人会看到诽谤内容，对被害人的名誉毁损便会越来越严重，犯罪行为并没有终了。因此，网络诽谤的追诉时效不是从既遂之日起计算，也不是从被害人知道诽谤实施之日起计算196体育平台首页，而是从诽谤内容被删除之日起计算。

　　应该说，上述观点有一定道理。不过，也可以不将网络诽谤看作继续犯，因为是否是继续犯一般是就整个罪名而言，而不是就某个具体情形或者事实而言。可以认为，只要行为人不删除、不撤掉“大字报”，被害人法益就一直受到侵害，犯罪就没有实质终了。比如，在森林放一把火，火持续烧了3个月才熄灭，从别人厂里接一根电线持续偷电，都可以认为犯罪行为没有实质终了，追诉时效应从犯罪实质终了之日起计算。也就是说，即便不将网络诽谤看作继续犯，也可能从犯罪是否实质终了角度确定追诉时效的起算时间。

　　在“诽谤官员案”中，有些被诽谤的官员利用职权，以民众诽谤自己属于“严重危害社会秩序和国家利益”的行为为由，动用公检法力量，将案件作为公诉案件从严、从重、从快地判罚“诽谤者”有罪。正因为此，《网络诽谤解释》明确了属于“严重危害社会秩序和国家利益”的情形，以限制官员利用职权动用公诉力量打击报复对其进行批评、监督、举报的群众。不能认为诽谤县委书记、市委书记或者省委书记的，就是所谓“严重危害社会秩序和国家利益”的行为。

　　8．散布有损他人名誉的真实事实，客观上保护了公共利益的，是否构成侮辱罪？

　　如果对象是公众人物，所散布的事实关涉公共利益，这时应优先保护民众的知情权，而不是公众人物的个人名誉权。因此，散布有损公众人物名誉的真实事实，客观上保护了公共利益的，不构成犯罪。

　　应该说，所谓捏造事实，并不限于“无中生有、凭空捏造虚假事实”。断章取义改变事实真相，以及将事实进行剪裁后任意拼凑改变事实真相，使一般人产生重大误解的，也属于捏造，也能构成诽谤罪。例如，某个完整的视频包含了甲与乙对骂的内容，但行为人仅将甲骂乙的内容拼凑成一个视频对外散布的，也属于捏造。

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