北律信息网（北宝）自2014年以来开展最高人民法院指导性案例司法应用研究，出品的一系列研究报告多次发表于法学期刊。2018年和2019年连续出版了《最高人民法院指导性案例司法应用研究报告》一书。

　　《哈佛法律评论》刊载的《中国式普通法？——指导性案例与司法改革》（2016年第129卷第8期）一文多次引用了《最高人民法院指导性案例司法应用2015年度报告》，现特此推送。

　　特别感谢本文作者Mark Jia的研究和引用、译者蔡沈铭老师和孙海波老师专业严谨的翻译！感谢大家对北律信息网（北宝）指导性案例研究工作的关注与支持！经过30多年的不断发展，“北宝”海外用户遍布全球，有中国法研究的地方就会有“北宝”的身影！感谢“北宝”广大用户的支持！

　　【作者】Mark Jia；原载《哈佛法律评论》2016年第129卷第8期

　　半个世纪前本刊（《哈佛法律评论》——译者注）曾刊载过杰罗姆·科恩教授的一篇文章，他在这篇文章中探讨了中国是如何“逐渐放弃”中国统治初期的司法独立的理想。科恩指出，尽管这是大势所趋，但中国领导人迟早会“更加深刻地认识到职能专业化、职业化和司法自治的价值所在。”五十年过去了，一路走来中国的司法改革可谓喜忧参半。当中国在朝着建设一支更强有力和专业化的司法队伍大步往前迈进的同时，国家与民众这两股力量也在深刻地影响着改革的路向。

　　本评论拟对近年来中国司法改革项目中的创新进行评估，亦即通过要求下级法院在裁判中使用“指导性案例”来更好地实现法律的统一适用。2010年以来，中国最高人民法院已经将56个司法判决意见转化成了有事实拘束力的判决，对此“各级人民法院审判类似案例时应当参照”。这些指导性案例所涵盖的主题十分广泛，涉及证券、土地使用权、杀人与挪用公款等，它也给大约20多万的肩负司法使命的法官提供了一个潜在的、重要的新工具。

　　指导性案例已经在学者和官员中引发了很多讨论。一些倡导者认为它可以填补法律空白、统一法律适用标准、提高司法效率和限制司法自由裁量权。另外一些倡导者对此则回到了司法灵活性、职业化以及整体性上来。与此同时，当一些相对悲观的评论者（甚至包括支持者）侧重于强调在制度设计上所遭遇的宪法和政治体制方面的困难时，另外一些悲观评论者则质疑中国是否做好了制度上对接的准备。

　　或许是因为其它许多法律体系中对于“判例法”地位太过抬举，我们看到对于指导性案例的分析时常明显地带有一些比较的意味。一些人将指导性案例比作是普通法中的先例，认为赋予其“遵循先例那样的权威”会使得中国的民法法系更加贴近于英美法系传统。另外一些人注意到在民法法系中类似地存在着指导性案例，或者试图将其当做是一种独具特色的案例形式从而以示区别。

　　本评论旨在通过以下两部分内容达成两个目标。首先，为指导性案例描绘一幅清晰的样貌，并分析它们在中国独特的法律和政治结构中所期望发挥的作用。这幅样貌所展示出的是一个法律体系正方兴未艾，它力图在中国法律权利的科层制下确立自己的地位。同时，我们也应看到所已经取得的巨大成就。其次，把指导性案例放入比较语境中来讨论，借此我们会发现：尽管到处充斥着“普通法”的修辞性话语，此类体系对民法法系而言其实并不陌生。事实上，对于普通法的毫无保留的诉诸往往使得误导多于真知。在本评论的收尾部分，笔者将对未来的改革提出一些零星的看法。

　　在第一部分，我们先来概述案例在中国当代法律史中的作用以及最高人民法院所面对的各种限制。继而讨论指导性案例的历史沿革、基本框架与影响，并关注那些影响并将可能持续影响其发展的诸种挑战。

　　早在西周（公元前11世纪-公元前711）“案例法”就已经以各种形式存在着，它在中国的法律传统中长期发挥着一种持续但又辅助性的作用。中国近代的法律体系主要是建立在编纂法典的基础之上的，并且尽管我们时常夸赞古代中国也有丰富的案例汇编，正如在民国时期（1912-1946）所做的案例汇编一样，司法案例相对于至高无上的法典通常一直扮演着一种补充性的角色。

　　中国当代的案例法的历史始于1980年代初期，文革之后、百废待兴，正值国家开始重建法律体系。1983年最高人民法院——时代被认为是“一个时不时搞搞，可有可无的国家安全机关”——开始将已决的案件进行汇编发布，并将其当做是一种对下级法院的“内部指导”。1985年最高人民法院开始在其官方出版物《最高人民公报》以及其它的一些包括规定、讲话、司法解释与批复在内的指导文件上刊载“典型案例”，这种做法今天已然十分成熟了。

　　最高人民法院所行使的指导性权力，具体是在法律和政治所明确限定的范围内运作的。尽管最高人民法院是“中国的最高司法审判机关”，拥有着340位法官与9位副院长，但却受到的控制，这既表现为党员对法院人事的渗透，又表现在它要接受中央级政法委的指示。同时，其它的一些国家机关，如作为中国最高立法机关的全国人大，也会对其产生十分重要的影响，我们知道它的常设委员会（即全国人大常委会）“监督”最高人民法院。此外，无论是出于“为司法授权建构支撑性基础”方面“高级法官所做的奋发创举”，新近以来其制度性实用主义的色彩更浓一些；还是基于下面这样一个基本现实，即（尤其是在当下的中国）澄清立法上的模糊性落在了一些机关的肩上，最高人民法院在接受党和国家的领导的同时，已经成功地开辟了一块属于自主行动的空间。

　　最高人民法院出台的包括典型案件在内的各种指导性文件，恰恰就是它从事这种有限的自知活动的一个例子。因为立法权在宪法上是授予全国人大及其常委会来行使的，在理论上不允许最高人民法院从事那些能够被恰当地解释为“立法性”的指导活动。明确了这一语境，最高人民法院所发布的那些典型案例的地位就相对安全了。中国法官通常并不认为典型案例具有什么法律权威，至于何时需要参照这些案例一般“由自己定夺”，此外他们在写作判决意见时也不会援引这些案例。发布典型案例的初衷并不是澄清立法上的模糊性，而主要是为了促进对那些“已经妥当确立的准则的正确适用”。因为这些典型案例仅仅是示范性的，它们并不具有法律上的约束力。一般来说，它们可以避免给人们带来一种权威性的解决模糊的影响，否则的话会让人们觉得最高人民法院侵夺了全国人大常委的立法特权或者侵犯了的利益。

　　新千年伊始，指导案例制度以一种独具中国特色的政策演进模式往前推进，这表现为：地方试点、协商式威权主义以及（特别是在司法行政方面）在职业化主义和大众主义之间来回摇摆不定。

　　早在1987年，中国学者就开始认真地争论在未来的司法改革中引入“判例”的好处。一方面受到英美法的鼓舞，另一方面为了回应所察觉到的有关典型案例与其他指导文件的缺陷，学者们开始试探性地倡议赋予已决案件以普遍性的法律效力。1999年最高人民法院号召要“认真地”对待案例指导制度，不久之后在2000年的年初，郑州、成都、天津纷纷遵照这一要求开展了试点工作。以上试点性举措被看做是一种完全自发努力巩固地方法院的监督权力和政治地位。与此同时，学者们则继续撰写文章呼吁在我国引入案例指导制度。

　　2004年最高院在公报上增加一个新的专门用于刊发案例的版块，在刊发的同事也附上了从每一个案例中概括出来的的法律规则（即“裁判摘要”——译者注），通过这种做法想来探探风头。最高人民法院也开始注重刊发更多的致力于填补法律漏洞的案件，而不再仅仅局限于那些重申或解已成定规的案件。最终在2005年年末的时候，最高人民法院的把建设案例指导制度作为人民法院的一个正式的政策性目标写进了《人民法院第二个五年改革纲要》。学者们也受邀一起参与商议。

　　与此同时，在肖扬院长的领导下，最高人民法院朝着一种鲜明的“职业化”目标迅速向前推进，至少在某一时间段内是这样的。肖扬院长在任期间基本上致力于技术层面的改革，旨在提高法院声望、独立性以及应对复杂局势的能力。在其2006与2007年向全国人大所做的关于最高人民法院工作的报告中，都将案例指导制度的建设作为下一年的工作目标。但尽管《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》明确规定最高人民法院要“发布关于案例指导体系的规定”，然而实践中却依旧没有什么太大的进展。然而最高院在2009年所发布的第三个五年改革纲要中却对指导性案例只字未提。

　　这一插曲或可部分归因于其新任院长（出身于国家安全部门，并无法学教育背景）领导下对群众路线年三月开始上任，任内特色鲜明，表现在审判活动中协同复兴思想与儒家规范协，更加重视的是调解以及广大人民群众对于法律制度与法律过程的反应。指导性案例——这一在既有正式法律框架内所做的重要改革——看似与上述这种潮流格格不入。

　　延迟此项改革的另一阻力可能源自全国人大，据称它将法院所引领的案例指导制度看做是一种对全国人大立法权的侵犯。尽管最高人民法院在过去为了填补成文法的空白会向下级法院发布司法解释，但是它这么做几乎不会遇到什么“风险”，这是因为在发布司法解释之前会向全国人大常委会咨询，而且在此之后还要提交全国人常委会予以审查。相较而言，全国人大要对单个的指导性案例进行“有效的监督”则难得多。一些学者在为指导性案例辩护时指出了这一点，他们将指导性案例看做是实施“司法能动主义”的一种方式。在解释为何最高人民法院在最终获得全国人大常委会的批准前必须要数次提交审议时，一些评论者援引了对“损害立法权”的恐惧。

　　尽管经过职业化训练的法官以及许多有志于此的学者无疑都将这一发展当做是成功之举，这一制度的曲折发展及其所产生的三重结果向我们暗示：不同的政策参与主体对于这一制度自身的构想存在着十分巨大的分歧。司法职业主义者以及学者对于司法能动主义的倡导可能更青睐于一种专门的司法案例指导体系，而那些唯有通过公检法三部门的“平衡发展”才能更好地“满足人民大众的需要”的群众路线者与其它竞争性的机构倾向于建立三支独立的案例指导体系。鉴于内部决策讨论的不透明，以下内容可能并不是很确切。但很有可能的是，这个体系的建立是在党领导下商议出来的结果，而这决策模式也是当下中国政治过程的一大特色。

　　2010年11月26日，最高人民法院审委会公布了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称“规定”）。随后2015年公布了《最高人民法院关于案例指导工作的规定实施细则》。这二者构成了案例指导制度的主体架构。

　　规定设定的整体目标是“为总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正。”为实现这些目标，最高人民法院专门成立了案例指导工作办公室，由它负责指导性案例的“征集、遴选、审查、发布、研究和编纂”，以及对全国法院案例指导工作的协调和指导等工作。

　　一个判决想要成为指导性案例，就必须是“社会广泛关注的”，它所涉及的“法律规定要相对较为原则”，要具有“一定的典型性”，要是“疑难、复杂或者新类型案件”，或者说是具有其它指导意义的案件。此外这类案件还应当“认定事实清楚，适用法律正确，裁判说理充分”。最后或许为了迎合更加注重后果的群众路线的理念196体育官方网站，指导案例也必须能够取得“良好的法律效果和社会效果”。

　　案例指导工作办公室负责对各级法院推荐的案例进行审查。中级人民法院与基层人民法院通过高级人民法院推荐。高级人民法院在经审判委员会多数通过后可以推荐案例，最高人民法院的审判业务庭也可以将最高人民法院的判决或者下级法院的判决推荐给案例指导工作办公室。与此同时，“人大代表、政协委员、人民陪审员、专家学者、律师，以及其他关心人民法院审判、执行工作的社会各界人士”可以推荐案件，他们既可以向作出生效裁判的原审人民法院推荐，也可根据2015年的《最高人民法院关于案例指导工作的规定》实施细则直接向案例指导工作办公室进行推荐。

　　在对推荐的案例进行审查的过程中，案例指导工作办公室可以进一步征求相关国家机关、部门或者外界专家、社会组织以及案例指导工作专家委员会委员、专家学者的意见。一旦这些案件满足了相关的标准，就会作为备选的指导性案例由案例指导办公室按照程序报送经最高人民法院审判委员会讨论。获准通过的指导性案例，印发各高级人民法院，并在《最高人民法院公报》、《人民法院报》和最高人民法院网站上公布。各高级人民法院负责辖区内指导性案例的监督等工作。

　　指导案例由标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果、裁判理由以及包括生效裁判审判人员姓名的附注等内容组成。指导性案例体例的具体情形以指导性案例第14号为例，其标题是“董某某、宋某某抢劫案”。案情源于两个未成年人为了弄到钱上网而抢劫，该案例认可了基层法院所发布的一项禁止令，即禁止该未成年人在36个月内进入网吧、游戏机厅等场所。

　　与美国法律数据库内的案例并没有太大差别，第14号指导性案例在首部就列出了一组关键词以便用于检索，如“刑事、”抢劫罪“、”未成年人犯罪“、”禁止令“。第二部分是”裁判理由“，也类似美国判例中”判决理由“，最高人民法院前高级研究员胡云腾将其看做是”一些在指导案例中提炼出来的判决规则。“在第14号指导性案例中，裁判理由是在某些特定情况下对判处管制或者宣告缓刑的未成年被告人，法院可以根据其犯罪的具体情况以及禁止事项与所犯罪行的关联程度，对其适用”禁止令“。更确切的说，基于案件事实，裁判理由也表明了对于未成年人因上网诱发犯罪的，法院可以禁止其在一定期限内进入网吧等特定场所。第14号指导案例因此提既提供了抽象的规则——某项有效的禁止令，同时又提供了针对颁布禁止进入网吧的禁令的案件裁决理由。

　　下一部分是”相关法条“，即列出了相关的法律条文，而余下的三部分内容分别是案件的事实、裁判结果以及原审法院的推理过程。在”裁判理由“部分，第14号指导性案例是这样解释的，这部分是因为”被告人主要是因到网吧上网需要钱而诱发了抢劫犯罪“，并且”被告人长期迷恋网络游戏“，未成年被告人”平时自我控制能力较差“，对其适用禁止令，有利于其改过自新。

　　指导性案例一经确认是有效的，即对各下级法院产生事实上的拘束力。2010年《关于案例指导工作的规定》第七条规定”最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。“从字面上来理解，这条规定中的”应当“二字蕴含着义务，这一点在胡云腾的后续关于此项规定的解读中找到了支持。我们可以看到，众多的讨论都集中于”参照“二字上。多年来有一点一直不是很清楚，即是否准许（甚至是要求）下级法院明示性地引用指导性案例。有些人建议应当在判决的”依据部分“引用指导性案例，另外一些人则主张应在”说理部分“参照指导性案例，此外还有一些人认为完全不应援引指导性案例。这一问题直接指向是指导性案例是否是具有拘束力的法律渊源，毕竟准许在”依据部分“引用指导性案例可能与禁止法院造法的宪法禁令相抵触。

　　2015年的《最高人民法院关于案例指导工作的规定》实施细则终结了上述争论，它规定下级法院”审理类似案件参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用。“换言之，指导案例不应被当做独立的法律渊源来引用，相反而应被看做是对司法推理的必要辅助。当法官在引用指导案例时，他必须列出指导案例的编号和”裁判要点“。司法人员也应独立”寻找相关的指导性案例“。当诉讼各方将指导性案例作为”起诉或辩护理由“而加以引用时，法官应该明确阐明自己的判决是否依赖于（不）对指导性案例的引用。因此2015年的这一细则使得下级法院可以在审判中更加正当地使用和引用指导性案例，同时也支持将指导性案例看作事实上而非法律上有拘束力的观点。

　　案例指导制度自其创立之初便取得了较大的进展。最高人民法院先后发布了总计56个指导性案例，这些案例多数源自最高人民法院（14例）与高级人民法院（17例），但可以说来源在整体上是均衡的，照顾到了各层级的法院。在这些所发布的指导性案例中，最具代表性的实体性法律领域涉及民事（26例）、刑事（9例）、行政（9例）知识产权（9例）。北京和上海两地的法院所推荐的案例占已发布的指导性案例的总数的大约一半（26例）。

　　指导性案例的集群为我们打开了这样一扇窗口，透过它我们可以看到那些生机勃勃的中国政策决策精英们不仅瞩目优先保增长的商业法规，同时也关注社会热点问题，从土地使用权到交通事故责任、贪污反腐。中国司法机构长期倾向于把法律当做是社会管理工具，与司法的群众主义路线较为注重后果（如细则中所说”良好的法律与社会效果“）是一致的。

　　法官与诉讼参与人已经开始在法庭上引用指导案例了。一位较早引用指导性案例的人，东莞市第一人民法院法官欧泽林讲述了他在2011年如何率先在两个合同纠纷中援引指导性案例的。后来，随着指导性案例向下级法院的逐渐渗透，学者也开始分析更丰富的数据资料。从一份流传甚广的报告中发现，2015年当年录入北宝系统的司法审判文书中，被引用指导案例的有25种（比2014年增加了3种）。其中引用最多的是关于交通事故中减轻责任的第24号案例，据北宝统计，引用次数总计103次。其他的一些研究显示越来越多的人开始认识到指导性案例规定的司法意义。据某个仲裁专家讲，在一些仲裁程序中，指导案例已经被当成实体规则的法律渊源而加以适用。

　　尽管如此，指导性案例的影响依然相对十分有限。从供应方面来看，最高人民法院的官员也承认指导性案例发布速度不尽人意。仅凭五十六个案例几乎很难完成在各法律领域里统一法律适用标准的任务。而从对案例的需求来看，指导性案例的引用率依旧偏低。无论是从北宝还是其它类似数据库来看，目前将近一半以上的指导性案例仍然尚未被引用过。根据北宝所收录的数据，被引用的案例中仅一例是引用少于二十次的。造成低引用率的因素可能有：缺少相关案例、宣传不到位、法官或律师的无知或者司法上的勇气不足。一项研究发现，在官方的数据库中涉及指导案例的181个案件中四分之一左右的诉讼方从未提及那些最终被法院采纳了的指导案例，这也意味着律师与法官在法律推理上的不协调，这与法律代理能力的欠缺是一致的。至于解决司法勇气不足这点——或许是大环境下法官因为顾及面子和晋升，经常在下达自己的判决前征询上诉机关意见，而公开采纳这一新的不确定权威形式或许还需要一些时间。在最近的一些资料中也证实了这一点，法官经常选择避免直接引用指导性案例，而是选择默示地、不公开地适用指导性案例的精神。

　　最后，即便是这些数据显示了案例指导制度有了一定的进展，然而却几乎没有告诉我们对于误用指导性案例的一些情形——比如在有些审判中指导性案例被误用了或者在有些审判中被漏用了。指导案例若想在文化中扎根，那么法官和诉讼参与方就应不仅是把它用起来，而且要用活。一项研究显示，在有些案件中法官们为了适用指导案例而刻意改变案件事实。而另一些则为了避免引用指导案例而对相关指导案例作限缩性的解读。

　　相比于其它指导性文件，指导性案例只有明确自己的角色定位，尤其是司法解释，其功能类似于对成文法之模糊性的解释，那么其影响才能完全突显出来。司法解释倾向于发布一般性的规则，其草案也经常提前提交给全国人大，尤其是涉及到”立法性事项“时更是如此。然而我们会看到，指导性案例的事实往往是特殊的，并且其整个遴选过程中并无全国人大的加入。指导性的案例的一些倡导者认为司法解释”越抽象“就越能使解释者根据其政治利益改造法律，然而指导案例却交较难受到这种影响。这或许看起来是因为指导案例的遴选仍然是由司法政策制定者以一种由上到下的方式进行的，他们围绕推进”良好的法律与社会效果重新撰写案件的事实部分和从中提取“裁判要点”，如此一来它们之间的差异并没有表现出来的那样明显。此外，程序上的以及其他方面的差异却也的确在暗示：以指导性案例取代其它指导性方法所需的正式磋商，这能使最高人民法院更加灵活和独立地应对不断出现的法律空白。

　　最后，还存在着一个更大的难题，即指导性案例是否可能会打破法院与其他政治和法律主体之间的权力平衡。最高人民法院的胡云腾感叹道，迄今为止所发布的指导性案例都相对是很“安全的”。他主张，如果指导案例能够在质量上有更大的“突破”，以便于能够推动司法能动主义和司法创新，那就更好不过了。这种大胆的角色构想是否能得实现，在很大程度将取决于最高人民法院在政治的波诡云谲中的掌舵水准。倾向于发布“安全的”指导性案例的趋势，不仅能够反映出最高人民法院在政策上的渐增策略，同时面对被严格守护的全国人大的利益以及党有史以来对扩司法权司的怀疑它也向我们提出了一些警示。正如傅华玲教授所注意到的那样，“法治与司法职业主义止于加强党的统治、止于增加党治正当性。”指导案例被宣传为统一司法审判的手段，党也乐助其成。但是如果新体系会明显涉及司法扩权，那么就很有可能会遇到阻碍。截止现在，最高人民法院不太可能会发布一些存在威胁现存权力分配的“突破性案例”。

　　在第一部分笔者梳理了指导性案例的一些显著特征如：自上而下的遴选模式；具有稍弱于“正式法源”的地位；以及为了给自己所发布的指导性案例谋求更重要的角色，最高院在政治上的地位飘摇不定。以此为背景，第二部分将转向一个比较法上的问题，即从特色上来看指导性案例是否大体类似于对普通法的移植。

　　国内早期的学术文献重点集中于和英美法的比较上，而最高人民法院的官员后来也部分地基于比较法的理由为我国引入指导性案例进行论证。2007年时任最高人民法院研究室主任邵文虹在关于指导性案例的讲话中说普通法系与民法法系之间的差异“日益减小”，高层面上的相互借鉴是全球法律融合大潮流的一部分。或许是基于以上原因，（包括英文学术文献中）围绕着指导性案例的话语修辞都是高度比较性的，诸如“遵循先例那样的权威”，“具有中国特色的普通法”，或是“先例”这一术语表现为对指导性案例的简单描述。

　　法系的概念（诸如“普通法系”和“民法法系”）是分析性的工具（分类标准），它们构成了更广阔“法律话语的语法规则”的一部分。如果运用得当，这些概念则能帮助我们形成理解法律现象的框架，也能使得迥异的法秩序之间交流更加有效。但是要取得这样好的效果，那么研究本身必须保持警醒，否则的话对外国法律模式的引入带来的可能是更多的误导而非指导。这一部分我们将尝试分析清楚如何对指导性案例进行讨论和归类。具体来说从两个方面来展开这一工作：首先，说明在架构上它更贴近于民法法系而非普通法系中的先例；其次，重点讨论一些为数不多的方式，普通法的比较借此仍然对我们是有益的。

　　试图与普通法进行比较的做法并没有什么大惊小怪的。在某种有点夸张的传统观念中，如普通法几乎都是由法官创造的，而民法法系中几乎都是系统化的法典。依此来看，普通法的法官会被视作是“法”的出水头——文化英杰，譬如柯克、曼斯菲尔德、马歇尔、斯托瑞、霍姆斯、布兰代斯，还有卡多佐等。而相比之下，民法法系则把法官置于一种“专业文书员”的角色。

　　的确，这种简明扼要的描述中也有几分真实的依据。普通法系追溯到这样一个传统，即通过个案的裁判“法官暗地里在造法”，判决一旦做出，就会在遵循先例原则之下具有了法律上的拘束力。普通法的法官既要回首过去，又要展望未来。在其从特定的事实中适用、扩展、提炼、鉴别以及创造规则的活动中，她和自己的许多同事一道在一个相对分化的法律演进模式中行动。相比之下，民法法系则追溯至查士丁尼法典以及后期的法典编纂，它将系统化的法典看做是首位的法律渊源。就此而言，人们一般不会认为民法系的判决并不是正式法律渊源的新内容。

　　以上所做的这种笼统的区分主要是为了做到简明扼要，但是它们的确歪曲了两系在实践中是如何真实地运转的。我们举一个明显的例子，美国的法律体系中就有大量的成文法。先例不可能轻易取代复杂的或有民主合法性的美国法典。同样的道理，世界上纷繁多样的民法法系是在法官的主导下运作的，这些法官所要做的工作事实上渊源多于所谓“专业文书员”。与传统的观点（即“系统性立法是清晰的、完整的和连贯的”）相反，就连伟大的民法典也并不能证明自己每一处都是确定和清晰的。就如他们普通法的同僚一样，民法法系的法官也必须要“填补漏洞并解决立法框架内的规范冲突。”

　　由于民法法系国家缺少一种有拘束力的先例体系，那么他们是如何防止法官不统一地适用模糊性的法律呢？整体来看，许多体系依赖于对上诉改判以实现法律适用统一的恐惧。这一机制在某些体系中催生了一种“依照既往原则进行审判”的法理教义，这赋予了一种在一系列案件中持续且统一适用同一法律规则的权威。“依照既往原则进行审判”这一教义的权威性虽然不及先例，然而它通过自发的司法行为使得法律规则具体化。在这意义上来说，它和其他创造“有效先例”的民法法系的学说是相似的。其他民法法系法域更倾向于自上而下来推进案例法。比如说，台湾地区的最高法院遴选一些判决作为“先例”，下级法院一般要遵守这些“先例。”又比如说，由一个判例编纂委员会负责审查备选的案例，然后经过重重编辑并最终生成法律原则。

　　由此观之，若把指导性案例当做是一种类似于普通法中的先例来讨论则会扭曲现今指导性案例体系的真实样貌。首先，从正式的意义上来说，指导性案例本身并非法律渊源。且不说别的，这一点意味着所有的指导性案例必须要和成文法勾连起来，而普通法的许多领域只能追溯到溯源回去只能是司法判决。其次，普通法的法官们是边缘的立法者，他们“所做出的个性化的判决，陈述了一个可被适用于一类类似案件的规则或命题”，针对与指导性案例的关系，中国的法官与普通法系的法官相比所拥有的权力可以说是少之又少。即使是一个判决完结且最终被选定为“指导性案例”，它对于其它案件的审判也并无法律上的拘束力。因而中国法官也更不太可能向普通法法官那样瞩目未来，比如人们希望后者须经常考虑他们对先例的解读所可能产生的后果影响。第三点，指导案例被剪裁的幅度过大。在一个集中化的司法政策的制定过程中，自上而下的选取者抽象出案件判决观点、重新编写案件事实与推理过程。

　　最后，指导案例不具有普通法的某些根本的规范认同。考虑一下道格拉斯·埃德林的那个论断，“普通法对于理性与裁判的专注源自于它如下的公开声明，即判决中对理性的适用在主体间是有效的。因为如果某个特定的判决在一种情形下是有效的，那么它也必定应该在所有这类情形中都有效。”换言之，“理性的的司法意见”本身就是“一种公共商谈的形式”，其反复被适用有助于让普通法现有的法律权威的正当地持续下去。然而，指导性案例所表达的并不是一种对后设规范（metanorms）溢美之词，也不能从“一种在在主体间有效的公开声明”中获得其正当性。

　　中国的指导性案例与民法法系国家中的一些实践——它们试图促进法律的统一适用——有着更大的相似性，试图提升法律适用的统一性。在一些民法法系国家宪法上并不承认司法解释的法律拘束力，和它们一样中国也仅赋予判决以事实上的拘束力。而且通过规定每个指导性案例都列有“相关法条”，最高人民法院也清楚地阐明了其立场：指导性案例一定是有制定法依据的，也强化了制定法在中国法律体系中的优势地位。此外民法法系法官一般并不认为自己要承担瞻前立法的任务。即便在有些国家采取了“依照既往原则进行审判”或类似的学说，只有在经过高级法院对一系列类似判决的认可，那么这些判决才会产生微弱的拘束力。与此同时，中国的判决绝不会自动地变为“指导性判决”，而是类似于台湾要经过一份遴选和剪辑的过程。在中国的法律体系内，“民法法系的变种物”这个概念更能近于不具有权威地位的指导性案例；同时也并未改变民法法系的其他（从法官的较弱的权威到法典对于法律渊源之垄断）重要方面。

　　需要明确的是，前一小节的讨论并不是说那些与普通法进行比较的评论者将一些错误的要素注入了指导性案例。但是，由于这种比较过于普遍，为了避免不经意造成错误的印象，我们在运用这些比较的时候须慎之又慎196体育官方网站。事实上，只要能够托当地限制在一定的范围内，这种与普通法所做的比较是能够发挥其价值的。

　　比如说，人们可以讨论普通法中遵循先例的方法可能给指导案例的推理带来的一些重要借鉴之处。爱德华·列维教授将基于先例的推理界定为一种“三步法”，具体来说：首先，“寻找案例之间的相似处；其次，提炼出前案件中所蕴涵的法律规则；最后，将这个法律规则适用于后案中。”粗略地说，除了相关的“法律规则”已经在“裁判要点”中被列出之外，这一描述大体上接近于与中国法官所做的类比推理。这些共通点也为最高人民法院开展域外（尤其是植根于普通法中的）判例方法的培训提供了正当的理由。只要普通法推理的解释者能让其运作解说融入一种地方性的语境，那这种伙伴关系能够潜在地推动相关主体更加严格地适用指导性案例。

　　其次，可以说指导性案例与先例的存在，至少部分地能够促进法律适用的统一性与可预测性。这也就不奇怪，建立案例指导体系的官方理据有时与英美法的遵守先例的理由不谋而合。伦奎斯特官在为遵循先例原则辩护时曾这样写道：之所以要遵循先例，是因为它能够“促进法律原则公平的、可预测的、连贯的发展，培育对于司法判决的信赖，并且让人们切实地感受到司法过程的统一性。”其实，可以将这段线年的规定的前言（“为总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正”）做一对比。

　　最后，人们或许可以察觉到普通法裁判与指导性案例审判在各自应对立法的模糊性方面有着功能上的重合。为了填补制定法的空白，指导案例运用了很多方法，包括在制定法解释的 “文本主义”和“原旨主义”（美国学者习惯这样称呼）的解释方法。比如说，在第9号指导性案例中最高人民法院采取了一种“对制定法条文进行严格的文义解释的方法”，而在其它的一些案件中则明显地更加偏向于使用目的解释。类似解释方法对民法法系而言并不陌生，但是这种功能上的重合可能意味着在其它领域也需要有益的沟通。此外，“司法能动主义者”可能宣称通过发展大量的典型性解释方法来扩大最高人民法院的权威，对于这样一个领域而言也需要更多、更有益的沟通。

　　解释的模糊性与审判一致性问题并不是什么新问题。运用案例法来实现法律适用的统一性，在许多法律传统中都扮演着十分重要的角色。鉴于这类实践有着悠久的历史，或者恰恰是因为它们的存在，中国的新的案例指导体系还是引发了众多关注，并且我们看到不少人对此保持着十分乐观的心态。尽管如此，它仍然面临着很多挑战。低的案例的发布率以及低的引用率仍需政策制定者不断努力，而在这些相互竞争的制度性的与意识形态的利益之间，如何努力在完成在政治上清楚地划定案例指导体系的权威范围这一任务任务也需要政策制定者继续努力。因此，指导性案例的未来前景取决于各个制度主体的政治智慧，也取决于党和国家对法院应该在中国社会治理中发挥何种角色的不断变化的愿景。196体育官方网站196体育官方网站196体育官方网站